ITBI na integralização de imóvel ao capital social: o que o TJSP decidiu e o que ainda está em aberto

A 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo afastou, por unanimidade, a cobrança de ITBI sobre imóvel integralmente destinado à integralização do capital social de uma sociedade empresária. O acórdão interessa menos pelo resultado, que já vinha se repetindo, e mais pela clareza com que delimitou o alcance do Tema 796 do Supremo Tribunal Federal, que vinha sendo invocado pelos municípios muito além do que ele decidiu.

O que foi decidido

O caso tratava de imóvel transferido por pessoa física a uma sociedade, com destinação integral à conta de capital social. O município pretendia tributar a diferença entre o valor atribuído na integralização e o valor de mercado que ele próprio apurava. O tribunal rejeitou a cobrança.

O ponto central do voto foi a distinção do precedente do Supremo: no caso julgado sob o Tema 796, parte dos imóveis havia sido destinada ao capital social e outra parte à formação de reserva de capital. Aqui, não havia essa divisão. O bem foi inteiramente para o capital social, e a discussão se restringia ao valor atribuído.

O que o Tema 796 realmente disse

A imunidade está no art. 156, § 2º, I, da Constituição: não incide ITBI sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

O que o Supremo decidiu no Tema 796 foi que essa imunidade não alcança o valor que excede o capital social subscrito. Quando o contribuinte transfere um imóvel avaliado acima do capital que está integralizando e destina a diferença à reserva de capital, essa parcela excedente fica fora da imunidade e pode ser tributada pelo município.

A leitura que se difundiu, porém, foi outra: a de que o município poderia reavaliar qualquer integralização e cobrar ITBI sobre a diferença entre o valor declarado e o valor de mercado, mesmo quando nada tivesse sido destinado a reserva de capital. Não é o que o precedente estabelece. Sem excedente destinado a reserva, não há parcela fora da imunidade, e a discussão sobre valor sequer se instala.

Valor declarado ou valor de mercado: a escolha é do contribuinte

Há um segundo fundamento, e ele é de direito tributário federal, não municipal. O art. 23 da Lei nº 9.249/1995 prevê que a pessoa física pode transferir bens e direitos à pessoa jurídica, a título de integralização de capital, pelo valor constante da declaração de bens ou pelo valor de mercado.

A escolha é do contribuinte, e cada caminho tem consequência própria. Pela declaração de bens, não há ganho de capital a apurar na transferência. Pelo valor de mercado, a diferença entre um e outro é tributada como ganho de capital na pessoa física.

O acórdão reconheceu essa opção como legítima. Se a lei federal autoriza expressamente a integralização pelo valor histórico, o município não pode tratar esse valor como subavaliação e usá-lo como pretexto para exigir o imposto.

A base de cálculo e o Tema 1.113 do STJ

Ainda que a discussão chegue ao valor, existe um segundo obstáculo à pretensão municipal. No Tema 1.113, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça fixou três teses:

1. A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, e não está vinculada à base de cálculo do IPTU, que não pode sequer servir de piso.
2. O valor da transação declarado pelo contribuinte goza de presunção de que é compatível com o valor de mercado, e só pode ser afastado pelo fisco mediante processo administrativo próprio, na forma do art. 148 do Código Tributário Nacional.
3. O município não pode arbitrar previamente a base de cálculo com apoio em valor de referência que ele mesmo estabeleceu de forma unilateral.

Na prática, mesmo nos casos em que a discussão sobre valor é cabível, o município não pode simplesmente substituir o valor declarado pelo seu valor de referência e emitir a guia. Precisa instaurar procedimento, motivar e assegurar o contraditório.

O que ainda não está resolvido: o Tema 1.348 do STF

A parte final do art. 156, § 2º, I, da Constituição ressalva a imunidade quando a atividade preponderante da pessoa jurídica for a compra e venda de imóveis, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil. Discute-se há anos se essa ressalva alcança também a integralização de capital ou apenas as operações societárias mencionadas na segunda parte do dispositivo, como fusão, incorporação, cisão e extinção.

O tema chegou ao Supremo com repercussão geral reconhecida, como Tema 1.348. O voto do relator propôs que a imunidade na integralização de capital seja incondicionada, isto é, que não dependa da atividade preponderante da sociedade. O placar caminhava favoravelmente ao contribuinte quando o julgamento foi suspenso por pedido de destaque, o que retira o caso do plenário virtual, zera os votos já proferidos e leva a discussão ao plenário físico.

O detalhe de procedimento que decide o caso

Antes de qualquer tese, há uma questão prática que costuma definir o desfecho, e ela é frequentemente ignorada.

O reconhecimento da imunidade precisa ser requerido ao município no momento próprio. Se o pedido for indeferido, existe caminho: paga-se o imposto e discute-se administrativa ou judicialmente a exigência, com pedido de restituição.

O problema aparece quando o contribuinte simplesmente recolhe o ITBI de imediato, sem nunca ter requerido a imunidade e sem qualquer ressalva. Nesse cenário, a discussão fica muito mais difícil, porque falta o ato de indeferimento contra o qual se insurgir e o pagamento é lido como reconhecimento espontâneo da exigência.

É uma diferença de sequência, não de mérito. E ela decide se a tese poderá ou não ser levada adiante.

O ponto que costuma ficar de fora da conversa

Vale um registro de proporção. A imunidade do ITBI é uma vantagem real e merece ser buscada, mas ela raramente deveria ser a razão pela qual uma família decide constituir uma holding patrimonial.

Quando a estruturação faz sentido, ela costuma fazer por motivos de peso maior e de efeito mais duradouro:

• aproveitar a alíquota atual do ITCMD, antes da progressividade que a Emenda Constitucional nº 132/2023 tornou obrigatória para todos os estados;
• organizar a transferência sem gerar ganho de capital desnecessário, o que passa justamente pela escolha do art. 23 da Lei nº 9.249/1995;
• comparar a tributação da renda de aluguéis na pessoa jurídica com a tabela progressiva da pessoa física, sobretudo depois das mudanças recentes na tributação da locação;
• estabelecer regras de governança e de sucessão em acordo de sócios, prevenindo o conflito familiar que a partilha sem planejamento costuma produzir;
• reduzir o custo, o tempo e o desgaste de um inventário sobre patrimônio disperso e não organizado.

Uma holding montada para economizar ITBI e que ignora esses pontos tende a decepcionar. Uma estrutura desenhada a partir deles costuma capturar a economia do ITBI como consequência, e não como objetivo.

Em resumo

• a imunidade do ITBI alcança o imóvel destinado à realização de capital social;
• o Tema 796 do STF excluiu da imunidade apenas o excedente destinado a reserva de capital, e não autoriza reavaliação de toda e qualquer integralização;
• o art. 23 da Lei nº 9.249/1995 permite integralizar pelo valor da declaração de bens ou pelo valor de mercado, e a escolha é do contribuinte;
• pelo Tema 1.113 do STJ, o valor declarado tem presunção de veracidade e só cede mediante processo administrativo próprio;
• o Tema 1.348 do STF, que definirá o alcance da ressalva da atividade preponderante, aguarda julgamento;
• requerer a imunidade antes de pagar é o que preserva a discussão.

Cada município aplica a legislação a seu modo e as exigências documentais variam. Antes de decidir a estrutura, é prudente verificar a orientação do fisco municipal do local do imóvel e acompanhar o desfecho do Tema 1.348, que pode alterar o cenário para uma parte relevante dos casos.